P2P平台自融一定构成非法吸收公众存款吗？

sagitdeng

何谓自融？
自融，最典型的表现形式是 P2P 平台为自己的关联企业服务，而所谓的关联企业，不仅仅包括相互存在控股关系的企业，也包括同为一个（实际控制人）或老板所拥有或者控制。比如说，P2P 平台发布的标的是平台实际控制人自己的投资项目或者是与自己关联的企业项目，或者在 P2P 平台的发标企业其实本身是由 P2P 平台投资的，或者两者有控股或都是被第三人实际控股、控制。
自融的界限在哪里？
当前，关于自融的界限和单位，并没有一个系统明确的定义，比如公认的，是网贷平台的实际控制人既是中介，又是借款人，就是既做媒婆，又做新郎。或者平台直接为自己投资的企业融资，或者企业直接设立为自己融资的网贷平台。这些被定义为自融争议不大，但是，在司法实务中，相关控股、投资关系往往通过 " 白手套 "" 代理人 " 等方式隐蔽进行，要证明关联关系并不容易，要根据实际情况具体认定，比如很多集资人会通过亲戚、朋友代为持股。
自融是否一定要有关联企业？不
在实践中，这种自融行为的表现形式往往更加复杂。比如借贷平台并没有所谓的关联企业，但是其依然向投资人发标借款，筹集到资金后再将资金用于放贷投资和自我运营，此等行为也会被看作一种自融行为。
联壁金融案中，诸多财经媒体就对联璧与斐讯是否存在关联关系、是否自融进行了各种调查和探讨，原因就是一旦两者是由同一个实际控制人领导，那就会涉嫌平台自融，如果符合相关条件（如承诺保本付息），就可能涉嫌非法集资（非法吸收公众存款或者集资诈骗）。如据上海证券报报道，斐讯表面上并无明确股权联系，但是双方的确有着比较复杂的持股关系，如联璧金融前股东陈海东与斐讯创始人顾国平共同持有上海康斐信息技术有限公司的股份，占比分别为 36% 和 10%。此外，联璧曾对外投资过丽江瑞锦大数据产业发展有限公司，该公司的法定代表人为王佳彬。王佳彬同时担任斐讯通信（南宁）有限公司的董事兼总经理，其法定代表人是顾云锋。顾云锋同时担任上海斐讯数据通信技术有限公司副董事长。联璧的活期计划资金管理方上海迅恒和定期管理公司上海佳魏，这两家公司是否真实存在，是否与斐讯或者联璧存在关联关系等等。
如果联壁金融的大量资金流向了斐讯（比如支持其供应链金融系统），而斐讯又和联壁属于 " 同一控制人 " 的联系，就可以认定其属于自融，而是否属于非法吸收公众存款，则看其是否在融资过程中有承诺保本付息，即是否通过自融非法吸存。（如果警方通过侦查，无法确认斐讯和联壁的关联关系，或者无法确认其是否承诺保本付息，就也有可能不认定存在自融事实。）
该类案件中，办案机关会着重核实相关证据
第一是核实资金流向，即确定是否自融，找到真实的资金使用方，这些可以通过相关银行流水、财务记录，当事人口供等判断；
第二就是锁定资金使用方和借贷中介平台的关系，该类事实如果单纯从持股关系来看可能很难明确，但是相关持股关系一般都可以作为线索，办案机关通过对相关企业负责人、证人的讯问和询问、调查获取口供，核实每一家公司的真实控制人或负责人，以核实相关借款企业和平台企业是否在同一个控制人领导下，比如讯问人员会问到 " 你平时听命于谁？"" 你作出决策是否需要请示他人 " 等等类似问题。
第三就是查验集资过程是否合法，比如是否以借贷名义进行，因为借贷往往会承诺保本付息；还是以定向投资名义作出，定向投资可能就不会承诺保本付息等。因为自融本身并没有一个严格的法律定义，自融不能完全代表非法集资行为，比如自融过程是否符合公开宣传、针对不特定对象和承诺保本付息的等条件，才是明确其是否构成非法吸收公众存款罪（或集资诈骗罪等），而这些事实，可以直接通过对投资人、出借人提供的投资合同、联璧定期、活期等产品的介绍、产品设计者、公司负责人的介绍等了解（重点就是核实是否承诺保本付息）。
从目前来看，联璧金融相关人员是在 2018 年 6 月 23 日以非法吸存被立案调查，张某等 15 名犯罪嫌疑人被依法采取刑事强制措施，目前警方对案件相关证据的掌握情况如何，还有待官方进一步的消息。
P2P 平台表面上和非法吸收公众存款罪的要求完全符合，因此要严防自融
网络借贷平台禁止自融，是网贷行业监管的铁律，这不仅仅是为了控制金融风险，而且也是为了严防非法集资刑事法律风险。（当然，由于近年许多平台自融问题很严重，很多人甚至会误认为这是合法合规的）
根据相关非法集资的司法解释和实务判例，我们可以把非法吸收公众存款总结为四个特点：即未经许可（非法性），公开宣传（公开信），针对不特定对象（社会性），承诺保本付息（利诱性），符合这四个特点，就可以构成非法吸收公众存款罪。
从 P2P 平台的本身特性来看，其本身公开宣传、针对不特定的客户个投资人，而借贷关系本身又多是承诺保本付息的，因此，从表面上看，P2P 平台的行为基本符合非法吸收公众存款罪的各项特点。但是，P2P 之所以在我国被定义为合法，就是因为有 " 中介定位 " 这道防火墙。在该类民间借贷活动中，借贷中介平台本身负责公开宣传和吸引不特定的投资人和出借人，但承诺保本付息的却是平台上的借款人，平台本身不能做出任何兑付承诺或兜底承诺，这就是为什么监管层一再要强调打破刚性兑付和撤销平台的风险备付金制度，禁止平台提供担保等，就是要平台严守中介定位，防止非法集资风险。但是，如果平台自融，就完全突破了中介定位，直接陷入非法集资误区。（非法吸存和集资诈骗罪）。这也是为何《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》第十条规定：" 网络借贷信息中介机构不得从事或者接受委托从事下列活动：（一）为自身或变相为自身融资 "。
由于将承诺保本付息主体（借款人）和公开面向不特定对象的主体相分离，这样就确保了平台的合法法规地位。但是，从本质上而言，借款人利用 P2P 平台借款，本质上也属于一种间接地的面向不特定公众借款的行为，也就是说，即便是 P2P 严守中介定位，P2P 没事了，但是借款人却陷入了法律监管的灰色地带。
所以，《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》又规定，" 同一自然人在同一网络借贷信息中介机构平台的借款余额上限不超过人民币 20 万元；同一法人或其他组织在同一网络借贷信息中介机构平台的借款余额上限不超过人民币 100 万元；" 此规定正好和非法吸收公众存款罪的刑事立案追诉标准保持一致，非法吸收公众存款，个人数额在 20 万元以上的，单位数额在 100 万元以上的的才会追究刑事责任。借款人借款数额的限定，不难看出或是为了防范借款人陷入非法集资法律风险。当然，非法吸收公众存款罪不仅仅有数额标准，还有人数标准（如 30 人以上），但是在司法实务中，由于平台本身起到了隔离作用，数额上如果合法合规，也属于一种情节显著轻微，危害不大，不作为犯罪处理的情形。
比如 2017 年《最高检关于办理涉互金犯罪案件有关问题座谈会纪要》中就明文规定，借款人故意隐瞒事实，违反规定，以自己名义或借用他人名义利用多个网络借贷平台发布借款信息，借款总额超过规定的最高限额，或将吸收资金用于明确禁止的投资股票、场外配资、期货合约等高风险行业，造成重大损失和社会影响的，应当依法追究借款人的刑事责任。对于借款人将借款主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，不作为犯罪处理。
因此，网贷平台的中介定位决定了禁止 " 自融 " 的监管铁律。
平台其他股东 " 自融 " 是否算非法集资？
在实务中，还有一种情况，即网贷平台的非控股股东在平台发标借款，是否构成非法集资犯罪意义上的自融？笔者认为，这种情况并不属于，因为法律主体的关系来看，平台本身和非控股股东是两个独立的法律个体，这与 p2p 实际控制人自融的性质截然不同，借款人和投资人之间的关系依然是被中介隔离的。当然，如果不考虑犯罪问题，但是从合规运营角度而言，此种行为应该是被规制的。
自融往往和虚假标的相伴相生
在自融的情况下，涉事企业为了掩人耳目，就会虚构借款人借款企业消息，发放虚标信息，导致资产端造假。
比如 2016 年案发的美贷网涉嫌非法吸存案，就是比较典型的 P2P 平台自融案件。当时法院认定，实际控制人都是谷卓恒通过美贷网等融资平台进行公开宣传，承诺年化 10% 至 20% 的利息回报吸收不特定人员的存款，通过线上、线下两种支付方式非法吸收公众存款，所有投资者的投资款转入深圳市鼎和资产管理有限公司前法定代表人沈威（美贷网老板前妻）的私人银行账号，而融资平台和所谓资产管理公司的实际控制人都是谷卓恒。而美贷平台实际上是自融，并没有真实的融资方，只有一笔 60 万元人民币的借款是真实的，其他的 " 标 " 都是谷卓恒发布，实际上资金通过 P2P 网络融资平台，谷卓恒用于投入香港、河源的项目，香港的《成报》和香港鼎和矿业公司，还有一部分用于公司的日常开支、管理费、房租、发工资等，一部分用于到期返还客户的利息。
虚标自融是否涉嫌集资诈骗罪？
众所周知，非法吸收公众存款罪的最高刑是十年，集资诈骗罪的最高刑是无期。虽然他们都属于非法集资犯罪，但集资诈骗罪还需要集资人以非法占有集资款为目的，使用欺骗手段非法吸收公众存款的行为。
因此，关于虚假标的，有投资者疑惑这种造假行为是否会涉嫌集资诈骗？
此问题不能一概而论，因为当前问题网贷平台爆雷，很多都有虚标自融问题，但却多数以非法吸收公众存款罪立案，原因就是因为虚构标的和资产造假并不能直接等于集资诈骗罪，多数平台虚构标的，目的在于大规模融资而非直接的非法占有，要认定集资诈骗罪中的非法占有目的，在 2001 年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》，2010 年《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》都有概括列举，但是当前网贷平台爆雷案中，虽然存在虚构标的和资金无法兑付的情形，但往往难以认定为一种集资诈骗，而是非法吸收公众存款行为。
（广强曾杰撰写于 2018 年 8 月 6 日）
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